LAS HORAS DEL TRABAJADOR PÚBLICO

LAS HORAS DEL TRABAJADOR PÚBLICO
¿Están permitidas? ¿Se pagan? ¿Se compensan?

1. Introducción

A propósito del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012 de Jueces Supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema y quienes acordaron sobre diversos temas en materia laboral, pretendemos sintetizar en este artículo la aplicación de las horas extras del trabajador público, concordando lo establecido por este pleno jurisdiccional así como toda la normativa vinculante a las horas extras de los trabajadores públicos.

En este artículo procuraremos explicar el tratamiento de las horas extras, delimitar a sus beneficiarios, su naturaleza y concordar la normativa. Así también abordaremos a la limitación expresa contenida en las leyes presupuestarias para el pago de las horas extras y los temas contenidos en el Primer Pleno Jurisdiccional.

2. Definición y características

2.1. ¿Qué son las horas extras?

Todo trabajador posee un horario específico y una jornada máxima diaria y/o semanal pactada contractualmente con su empleador, el cual está obligado a cumplir y por el cual recibe una contraprestación.

Las horas extras son horas efectivamente laboradas por el subordinado que excedan al régimen contractualmente pactado con su empleador. Es decir, si usted pacta con vuestro empleador que laborará 8 horas diarias, las horas laboradas antes de su hora de ingreso regular o posterior a su hora de salida regular son HORAS EXTRAS. También podemos apuntar por ejemplo, que si su jornada se ha pactado a 48 horas semanales a partir de la hora siguiente, es decir la 49 de esa semana, configuraría como HORA EXTRA.

Entonces, las horas extras son horas efectivamente laboradas que superan la jornada ordinariamente pactada, que superan la normalidad y habitualidad del horario de trabajo pactado. Cabe indicar, que solo son consideradas horas extras cuando el trabajador haya prestado un trabajo efectivo a favor de su empleador. No debiendo considerarse como horas extras, el tiempo extra que el trabajador pueda permanecer en las oficinas realizando laborales personales o sociales que no correspondan a un trabajo efectivo.

Por ese trabajo efectivo realizado fuera de la jornada ordinaria de trabajo, el trabajador percibirá una compensación. Esta compensación se puede dar de dos formas: la primera mediante la retribución efectiva canalizada en un monto dinerario por cada hora extra laborada, o de la segunda manera compensando las horas extras laboradas por horas de descanso.

Cabe añadir que la carga de la prueba de las horas extras, entendiendo la misma como quien posee la obligación de su demostración fáctica, es del trabajador. Es decir, quien debe demostrar que laboró efectivamente y debe exigir el pago de la o las horas extras laboradas es el trabajador. Por ello la carga de la prueba le corresponde a este.

2.2. Voluntariedad

La misma libertad que tiene todo trabajador y empleador por pactar un contrato laboral, entendiendo la libertad que tiene el empleador de contratar a cierto trabajador con ciertas características y la posibilidad del 

trabajador de aceptar las condiciones que le propone el empleador, la poseen en relación con el tratamiento de las horas extras. 

La naturaleza de las horas extras es de carácter VOLUNTARIO, por ello ningún trabajador puede ser obligado a cumplir horas extras. El empleador no puede, ejercer el deber de subordinación de su empleado para obligarlo a cumplir con horas extras puesto que No existe obligatoriedad. Con lo que 

el incumplimiento de las horas extras no sería plausible de sanción. 

2.2.1. Obligatoriedad: Existirán dos situaciones en las que el tratamiento del cumplimiento de las horas extras es una excepción, puesto que perderán su carácter de voluntario y se volverán imperativos.

Estos casos son los derivados del caso fortuito y los derivados de la fuerza mayor, importando la justificación objetiva para que el trabajador continúe prestando labores motivados como la vida, salud y seguridad de las personas, los relacionados a la actividad productiva y los bienes. Produciéndose una situación en la que la continuación de la prestación del servicio por el trabajador sea necesaria protegiendo bienes superiores (como la vida) se perderá la voluntariedad y será de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador.  En estas circunstancias, además de la contraprestación (propia de toda hora extra pactada) se le retribuirá al trabajador mediante el pago de una sobretasa.

2.3. Formalización del acuerdo

Las horas extras son un compromiso que ambas partes pactan de manera excepcional y voluntaria, siendo un acuerdo que se plasma con la prestación efectiva del servicio en una hora fuera del horario contractualmente pactado. El acuerdo puede ser expreso o tácito, escrito o verbal, que requiere del conocimiento y del asentimiento de ambas partes para que se materialice. Por ello, no se requerirá exclusivamente de un documento escrito que determine la hora extra a laborar ya que lo importante no radica en la forma como se formaliza el acuerdo, sino en el establecimiento y consentimiento de ambas voluntades y la prestación efectiva del servicio.

3. ¿Beneficio permitido para el trabajador público?

3.1. Prohibición de horas extras contenida en la Ley de Presupuesto

La Ley de Presupuesto, aprobada año a año y que regula el tema presupuestario para cada ejercicio anual, 

contiene dentro de su regulación una prohibición expresa relacionada a la compensación por las horas extras en las entidades públicas. Específicamente en la Ley Nº 29951 en su artículo 8 inciso segundo señala que: “Las entidades públicas, independientemente del régimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras”.

Sobre este articulo 8.2 podemos esbozar diversas interpretaciones e interrogantes sobre la posibilidad de 

que se produzcan las horas extras, 

1) la prohibición es exclusivamente en relación al gasto por las horas extras, pero sino acarrearía gasto, ¿entonces las horas extras estarían permitidas? 

2) ¿Se pueden realizar horas extras,sin recibir ninguna contraprestación que conlleve a un gasto? 

3) ¿Las horas extras podrían ser compensadas por descansos siempre que ello no conlleve a ningún gasto?

Atendiendo a los principios constitucionales e internacionales recocidos en nuestra normativa y aplicables a todos los trabajadores públicos, consideramos inaceptable la prohibición contenida en las Leyes de Presupuesto y referida a las horas extras, ya que es de naturaleza limitativa y violatoria del derecho remunerativo (derecho fundamental) del trabajador público. Pensamos que las limitaciones en el presupuesto público no pueden despojar a los trabajadores estatales de la posibilidad de obtener un beneficio económico por el pago de las horas extras por falta de recursos, política de Estado o medidas de austeridad, obligándoles a no ser remunerados y a solo poder compensar estas horas. Cabe precisar que la compensación debe de ser una posibilidad que tiene el trabajador para ser retribuido por las horas extras laboradas, una opción no una imposición como resultaría de la aplicación de la precitada norma.  El Estado debe buscar la idoneidad del servicio que presta con una planificación apropiada, la que permita que los trabajadores cumplan a satisfacción las metas trazadas de la entidad sin mediar necesidad de recurrir a las 

horas extras. 

Pero si la previsión estatal no fue la adecuada y se requirió de horas extras y estas fueron efectivamente laboradas, no puede el aspecto presupuestal ser un obstáculo para que no se realice la contraprestación acorde a la normativa laboral.

Resulta pertinente citar lo regulado en el Decreto Legislativo N° 276 que en su artículo 55° nos señala expresamente que: “Los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico” ello en concordancia con lo señalado por el artículo 23° de la Constitución Política del Perú de 1993, reafirma lo ya señalado en líneas precedentes, por lo que concluimos que todo trabajo debe de ser remunerado y que esta retribución no podrá darse exclusivamente mediante la compensación de horas. Las normas precitadas, aunadas con lo establecido por el Pleno Jurisprudencial del año 2012 en materia laboral (que analizaremos en líneas posteriores), señalan que ante las horas extras el trabajador público podrá ser remunerado o compensado sin que la limitación presupuestaria sea un impedimento.

3.2. Pleno Jurisprudencial Supremo en material laboral  

En julio del año 2012 se llevó a cabo el Primer Pleno Jurisdiccional en materia laboral, en el cual los jueces supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema establecieron diversos criterios sobre tres temas específicos: 

1. Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tramitación del reclamo de remuneraciones devengadas en dichos supuestos, 

2. Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales, 

3. Tratamiento de las horas extras en sector privado y sector público.

Sobre el tercer tema (referente a las horas extras), que guarda relación con el presente artículo, analizaremos 

los tres subtemas tratados en el Pleno Jurisprudencial.

3.2.1. Los trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada de trabajo y, por tanto, tienen derecho al pago de horas extras: Trabajadores que cumplen labores intermitentes: El Pleno acordó por unanimidad: “Los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la jornada máxima solo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente”. Sobre este punto en específico, haremos su desarrollo en el acápite 3.3.4 de este artículo.

3.2.2. Limitaciones presupuestales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el sector público: El Pleno acordó por unanimidad: “Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la relación laboral se encontrara vigente y el trabajador lo acepta, procede la compensación como una alternativa al reconocimiento económico del sobretiempo”.

Como ya lo habíamos señalado en líneas precedentes, el Pleno acordó que el pago de las horas extras es un 

derecho que no puede verse afectado por las limitaciones presupuestales y que el trabajo en sobretiempo puede ser remunerado o compensado. La compensación procederá siempre que se den dos requisitos, el primero que la relación laboral se encuentre vigente puesto que si no se encontrara vigente se deberá de retribuir económicamente y el segundo supuesto es la aceptación expresa de la compensación por parte del 

trabajador.  Es entonces, una opción para el trabajador que no debería de afectarse por temas presupuestales, sin embargo nos preguntamos: ¿qué pasaría si la entidad no posee recursos para la contraprestación?, ¿no estaríamos acaso ante la necesidad de aceptar la compensación?

Pareciera que las limitaciones presupuestarias obligarían tanto a la entidad como al trabajador a optar por la compensación, sobre todo considerando a aquellos trabajadores que tienen mucho menos poder de negociación (como los CAS). Si bien entenderíamos que el precedente dejado por el Pleno Jurisprudencial otorgaría a los trabajadores la posibilidad de decidir, tendríamos que situarnos en cada contexto (caso a caso) y observar cómo se está aplicando el citado precedente o en tal caso, esperar futuras sentencias 

que nos permitan absolver nuestras interrogantes.

3.2.3. Sobre la posibilidad de las entidades del sector público de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio: El Pleno acordó por unanimidad: “Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad consignada en un acuerdo (convenio)”.

Se requiere de un acuerdo expreso materializado en un Convenio, el cual manifestará la conformidad del trabajador cuando este opte por el pago de las horas extras mediante periodos de descanso sustitutorio. 

Pues bien, este pago de horas extras  deberá de seguir la lógica de la contraprestación, es decir, se pagará una sobretasa puesto que no se compensa con descansos equivalentes sino que es un descanso compensatorio con sobretasa en tiempo. 

3.3. ¿Quiénes están excluidos de recibir compensación por horas extras?

Como premisa, todo trabajador (de cualquier régimen dentro del servicio público) que tiene un horario establecido tiene el derecho de gozar de horas extras cuando realiza un trabajo efectivo fuera de las horas establecidas en su horario de trabajo. Sin embargo, existen ciertos trabajadores quienes por la naturaleza de su función o de su cargo no poseen un horario establecido o no son sujetos a fiscalización de aquel horario. Es por ello que aquellos trabajadores públicos, quienes no se encuentren sujetos a una jornada de trabajo específica, no tendrán derecho al pago de horas extras.

3.3.1. Trabajadores de Dirección: Están excluidos puesto que no poseen un horario rígido por la naturaleza de su función de dirección y por el alto grado de responsabilidad que poseen. Ningún funcionario 

tendrá derecho al cobro de horas extras.

3.3.2. Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata: Resultaría imposible poder ejercer una fiscalización de las horas extras, puesto que este tipo de trabajadores no tienen un horario establecido y en muchas ocasiones también laboran fuera de las instalaciones de la entidad.

3.3.3. Trabajadores de confianza no sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo: En este caso, se exceptuarán a los trabajadores de confianza que no estén sujetos a un horario de trabajo establecido y a un control efectivo de las horas laboradas. En el caso de que algún trabajador de confianza tenga un horario establecido y este sea fiscalizado sí tendrá derecho al goce de horas extras.

3.3.4. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia: Son aquellos trabajadores que tienen jornadas de trabajo atípicas o por temporadas. Estos trabajadores, acorde a lo establecido la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no se encuentran establecidos dentro de los regímenes de la jornada máxima (8 horas diarias o 48 semanales) debido a que poseen etapas de inactividad o pausa en la ejecución de sus labores.

Sin embargo, según lo señalado en el Primer Pleno Jurisdiccional, se estableció que estos trabajadores no estarán comprendidos en la jornada máxima solo si es que su prestación de servicios se realiza de 

manera intermitente.

4. Naturaleza de la retribución: ¿contraprestación o compensación?

4.1. Contraprestación

Por contraprestación se entiende el pago que se recibe por una labor realizada. Es así que cada vez que el trabajador recibe un sueldo, este es la contraprestación por el trabajo que efectúo. La contraprestación solo se origina en el marco de una relación de trabajo. Las horas extras efectivamente laboradas deben ser retribuidas, una de las dos maneras de proceder a la retribución es mediante una contraprestación monetaria y/o mediante especie, ello debido a que una hora extra generará una obligación de retribución.

Consideramos que la retribución dineraria es la regla general, siendo la excepción la compensación, puesto que esta requiere de aceptación expresa por parte del trabajador (acuerdo entre las partes formalizado en un convenio).  En nuestra opinión, todos los trabajadores públicos, sin importar el régimen en el que se encuentren, tienen derecho a la contraprestación por las horas extras efectivamente laboradas.

4.2. Compensación

La excepción a la retribución por horas extras es la compensación, la que podríamos definirla como un canje de horas extras trabajadas por horas libres dentro del horario de trabajo que no deberá de laborar.

Ejemplificando ese supuesto, podríamos señalar que si un trabajador laboró dos horas extras posteriores al horario establecido de salida, podría compensar, por ejemplo, llegando a laborar dos horas y media más tarde de su horario establecido de entrada.  La compensación así como la contraprestación poseen la misma 

sobretasa que se verá plasmada en mayor tiempo de descanso al efectivamente laborado en la hora extra. 

Así también deberá de observar las reglas contempladas en el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo que nos indica que la compensación deberá de realizarse dentro del mes calendario siguiente, a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario. Es importante ratificar que el trabajador puede optar de manera libre y voluntaria por la compensación, ya que esta no puede ser impuesta por su empleador puesto que es un acuerdo y no una imposición. Esta aceptación de conformidad deberá de consignarse en un convenio tal como nos lo señaló el Pleno Jurisdiccional. Sobre este aspecto también consideramos que todos los trabajadores públicos sin importar el régimen en el que se encuentren tienen derecho a la compensación por las horas extras efectivamente laboradas.

4.3. Base imponible

La base imponible, esto es el monto que será considerado para poder determinar cuando es el costo por hora del trabajador. Para determinar ello, se tiene que considerar la remuneración ordinaria que recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios. Esta remuneración ordinaria incluye el valor de alimentación, por ejemplo, y será todo el monto mensual, quincenal o semanal que reciba el trabajador y que sea de libre disposición, es decir, que pueda hacer uso completo de ese monto. 

Cabe señalar que en este monto de remuneración ordinaria no son considerados los montos variables, excepcionales, con periodicidad indeterminada, en otras palabras que no tengan habitualidad.

Con ello tenemos que el coste de la hora será el resultado de la remuneración diaria del trabajador dividido entre las horas de la jornada ordinaria del citado trabajador. Sobre este monto es que se calculará la sobretasa.

4.4. Sobretasa

Las horas extras se pagarán con un recargo a convenir por las partes pero que el mismo no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25 %) por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35 %) para las horas restantes. En el caso de la compensación, se tienen que regir por los criterios establecidos en las líneas precedentes para que exista una equidad en el beneficio. Por lo que una hora de trabajo extra deberá ser compensada como mínimo por 1 hora y 15 minutos de descanso efectivo. 

Cabe precisar que si el sobretiempo es menor a una hora efectiva de trabajo se pagará la parte proporcional, es decir los minutos laborados, siguiendo la misma lógica para la determinación del monto.  En relación con el horario nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de la remuneración establecida para la jornada nocturna.  Con lo que existiría la sobretasa de las sobretasa, puesto que el trabajo nocturno regular posee una sobretasa.

Conclusiones:

• Podemos definir hora extra, como el tiempo efectivamente laborado fuera del horario contractualmente pactado, antes de la hora de ingreso o posterior a la hora de salida. Tiene carácter voluntario y debe ser pactado expresa o tácitamente por ambas partes.

• Esta hora extra podrá ser retribuida de dos maneras, mediante la contraprestación económica o mediante la compensación. La contraprestación es la regla general y la compensación es la excepción. En ambos casos se aplicará una sobretasa.

• Las horas extras son un beneficio aplicable a todo trabajador público, sin importar el régimen en el que se encuentre; sin embargo, existen excepciones como los trabajadores de confianza, de dirección, los funcionarios, los no sujetos a fiscalización que por la naturaleza de sus funciones y cargos no poseen este beneficio.

• El Pleno Jurisdiccional en materia laboral señaló precedentes vinculantes en relación con las horas extras, al 

indicar principalmente que ninguna medida presupuestaria estatal puede privar al trabajador público de obtener remuneración dineraria por las horas extras laboradas. 

• El Pleno Jurisdiccional también señaló que la retribución podrá darse mediante la compensación por horas 

de descanso sustitutorios. Esta compensación requerirá de un convenio de aceptación.

Ficha Técnica

Autora : Arelis Natalí Figueroa Obregón*

Título : Las horas extras del trabajador público 

 ¿Están permitidas? ¿Se pagan? ¿Se compensan?

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 54 - Abril 2013

Referencias bibliográficas

• Página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, consultado el 18 de marzo de 2013. URL: <www.mintra.gob.pe>

• Pagina web de Servir, consultado el 18 de marzo de 2013. URL: <www.servir.gob.pe>

• Constitución Política del Perú de 1993. Boletín Oficial del Estado, jueves 30 de diciembre de 1993.

• Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013

• Decreto Legislativo Nº 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

• Decreto Legislativo Nº 276: Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público. Boletín Oficial del Estado, sábado 24 de marzo de 1984.

• Decreto Legislativo Nº 1023 “Que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos”. Boletín Oficial del Estado, sábado 21 de junio de 2008, p.374437.

• Decreto Supremo N° 003-97-TR - Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

• Decreto Supremo Nº 008-2002-TR Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo.

• Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM Texto Único Ordenado de la Normatividad del Servicio Civil. Boletín Oficial del Estado, jueves 14 de enero, p. 411125.

• Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Material Laboral. Boletín Ofi cial del Estado, martes 17 de julio de 2012.